Minder Grondrisico.nl

De Gids Proportionaliteit en grondrisico’s

De wet beschouwt het proportionaliteitsbeginsel als een van de dragende beginselen van aanbestedingsrecht. Het proportionaliteitsbeginsel houdt in dat de keuzes die een aanbestedende dienst maakt en de eisen en voorwaarden die hij stelt bij een aanbesteding, in redelijke verhouding dienen te staan tot de aard en omvang van de aan te besteden opdracht. De Gids Proportionaliteit geeft richting aan de wijze waarop met het begrip proportionaliteit bij aanbestedingen moet worden omgegaan.

Hieronder volgen enkele thema’s uit de gids die relevant zijn bij omgaan met grondgerelateerde risico’s.

Risico van ontbrekende informatie

Het ontbreken van informatie benodigd voor het uitbrengen van een verantwoorde inschrijving is een risico dat opdrachtnemers niet kunnen beheersen en waar zij geen invloed op hebben. De Gids Proportionaliteit bepaalt ten aanzien van de verdeling van risico’s dat de aanbestedende dienst het risico dient te alloceren bij de partij die het risico het beste kan beheersen of beïnvloeden. In de regel is opdrachtgever de partij die het risico van onvoldoende informatie het beste kan beheersen of beïnvloeden.

Risico-allocatie algemeen

In Voorschrift 3.9 A stelt de gids eveneens dat de aanbestedende dienst risico’s alloceert bij de partij die het risico het best kan beheersen of beïnvloeden. Bij de risicoafweging dienen de volgende aspecten te worden meegenomen:

  • De kans dat een risico zich voordoet.
  • De gevolgen wanneer een risico zich voordoet.

Het bij een inschrijver neerleggen van een niet/nauwelijks voorzienbaar risico dat zich slechts in uitzonderlijke gevallen voordoet, en ook een risico dat de continuïteit van de leverancier kan/zal ondermijnen, is eerder disproportioneel dan een redelijkerwijs voorzienbaar risico met geringe of overzienbare effecten.

Ook kan worden beoordeeld of een risico voor een van beide partijen in redelijkheid/onder reële voorwaarden verzekerbaar is. Dit zal bij grondgerelateerde risico’s niet vaak het geval zijn.

Aanpassingen contract (bijvoorbeeld voorgestelde risico-allocatie)

In Voorschrift 3.9 B wordt gesteld dat de aanbestedende dienst tijdens de aanbestedingsprocedure potentiële inschrijvers de kans moet bieden om suggesties te doen voor aanpassingen aan de conceptovereenkomst of af te wijken van de inkoopvoorwaarden. Daarmee geef je als aanbestedende dienst de mogelijkheid om onderbouwde voorstellen op te nemen. Het opleggen van een contract zonder enige mogelijkheid om suggesties in te dienen, is in beginsel disproportioneel.

Voorschrift 3.9B GP betekent niet dat er onbeperkt ruimte is voor wijzigingen. Als een wijziging buiten de kaders van het aanbestedingsrechtelijk toelaatbare valt, is deze niet toegestaan en kan het voorkomen dat heraanbesteding het enige is dat rest.

Aansprakelijkheidsbepaling

Aanbestedende diensten kunnen geen ongelimiteerde aansprakelijkheid verlangen. Ook/zeker niet bij het neerleggen van risico’s bij de markt en dus ook niet bij de allocatie van grondgerelateerde risico’s (Voorschrift 3.9 D). Aansprakelijkheid kan worden beperkt in soort, hoogte en duur. Om te beoordelen welk aansprakelijkheidslimiet proportioneel is, kan worden gekeken naar de volgende aspecten:

  • Welke risico’s loopt een aanbestedende dienst daadwerkelijk? Een aansprakelijkheidseis dient hieraan gekoppeld te worden.
  • Wat is een gebruikelijke aansprakelijkheidseis in de betreffende branche en/of voor de betreffende opdracht naar aard en omvang? Zo is in sommige branches en/of voor sommige opdrachten gevolgschade niet verzekerbaar en zijn garanties zelden verzekerbaar.

Gunningscriteria en BPKV

De wetgeving laat de keuze tussen de gunningscriteria laagste prijs (LP), laagste kosten op basis van kosteneffectiviteit (LKBK) en beste prijs-kwaliteitverhouding (BPKV), maar neemt bij de keuze als uitgangspunt beste prijs-kwaliteitverhouding.  Om de innovatie vanuit de markt te kunnen benutten, is het wenselijk om te gunnen op basis van beste prijs-kwaliteitverhouding.

Het criterium beste prijs-kwaliteitverhouding biedt de mogelijkheid om onderscheidende (kwalitatieve) aanbiedingen vanuit de markt te verkrijgen. Gunningscriteria kunnen echter alleen betrekking hebben op de opdracht. Afstemming op de opdracht is logisch. Zo dient bijvoorbeeld objectief, en tegen voorafgaande heldere criteria, de gewenste mate van uitwerking van een plan van aanpak te worden gevraagd. Hierbij dient de inspanning die dit vraagt van elke inschrijver in acht te worden genomen:

  • Het aantal punten dat aan kwalitatieve criteria wordt toegekend ten opzichte van het aantal punten dat aan het criterium prijs wordt toegekend, dient voldoende hoog te zijn om het verschil te kunnen maken.
  • Hanteer voor alle beoordelingscriteria een deugdelijke en transparante schaalverdeling. Voorkom ongelijke grootheden, zoals gelijktijdig gebruik van een schaal van 0 tot 10 voor waardering van het ene criterium en waardering met goed/slecht voor het andere criterium.
  • Kwalitatieve criteria behoren een bepalende rol te spelen. Als verwacht wordt dat iedere inschrijver (nagenoeg) even hoog gaat scoren op dit criterium, is de prijs uiteindelijk doorslaggevend. Criteria die min of meer vanzelfsprekend zijn en waarop alle inschrijvers nagenoeg gelijk zullen scoren, kunnen beter in eisen worden vertaald zodat alleen wensen met een onderscheidend vermogen worden gewogen in de beoordeling.
  • In de beoordelingsschaal dient voldoende differentiatie te bestaan. Daarnaast moet de volledige breedte van de beoordelingsschaal bij de beoordeling worden gebruikt. Als bij de beoordeling van kwalitatieve criteria de scores enkel tussen 5 en 7 liggen (op een schaal van 10), is de prijs uiteindelijk toch doorslaggevend.
  • Geadviseerd wordt om de te hanteren beoordelingsschaal vooraf te testen, bijvoorbeeld door middel van een proefberekening.

Meer informatie:

https://www.pianoo.nl/nl/regelgeving/aanbestedingswet/herziene-gids-proportionaliteit

Rijkswaterstaat
Bouwend Nederland
Waterbouwers